Derechos laborales: 15 preguntas y respuestas sobre la desconexión digital

¿El derecho a la desconexión digital es realmente novedoso?

No, el derecho al descanso esta reconocido en la Declaración de los Derechos Humanos y en la Carta Social Europea, es un derecho de mínimos que no puede saltarse.

¿Está suficientemente regulado el derecho a la desconexión laboral?

No, de hecho, el Parlamento Europeo aprobó una ley de desconexión digital, se trata de una resolución de finales de enero de 2021 sobre el derecho a la desconexión digital de los trabajadores e instó a la Comisión a regularlo mediante una directiva, lo que podría derivar en un nuevo RD sobre este derecho que desarrollase el art. 15 de la Ley de Prevención de riesgos laborales, que regula los principios de la actividad preventiva. También señala que la voluntad expresada por el Parlamento Europeo es que el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral alcance la categoría de derecho fundamental, por lo que ello podría suponer en reclamaciones con nulidades y con derecho a daños y perjuicios en caso de vulneración.

¿Cuál es la finalidad de este derecho?

Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso.

¿Qué colectivos son los que resultan mas beneficiados por esta reconocimiento expreso del derecho a la desconexión digital?

Los que mayor beneficios tienen a través de la desconexión digital son los Directivos y los Teletrabajadores. Los Directivos porque la norma viene a reconocer que de forma general y según los estudios más del 90 % de los directivos resuelven y están conectados fuera del horario laboral, y también los teletrabajadores.

¿La desconexión digital del trabajador es un derecho absoluto?

No, la propia norma establece que su ejercicio variará en base a la naturaleza y objeto de la relación laboral, (es decir, teniendo en cuenta el sector y la actividad a desarrollar) también habla de que se potenciará el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar, y deberá tener en cuenta lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

¿A qué periodos afecta la desconexión digital?

Como regla general cualquier tiempo que no sea considerado tiempo de trabajo efectivo debe ser respetado: vacaciones, una pausa de duración no inferior a 15 minutos ó 30 minutos (siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6 horas ó 4 horas y media en el caso de los trabajadores menores de 18 años,) descanso diario de 12 horas entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente, descanso mínimo semanal de 1 día y medio ininterrumpido ó 2 días en caso de los trabajadores menores de edad, 14 días de fiestas laborales, otros permisos, licencias y excedencias.

¿Requiere de alguna forma específica?

SI, dice la norma que el empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores si los hay, elaborará una política o protocolo interno donde se informará a trabajadores y directivos, del ejercicio del derecho a la desconexión digital y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

¿Qué consecuencias podría tener no contar con ese protocolo o no respetar el derecho a la desconexión?

Pues tenemos que señalar que actualmente se incumple de forma sistemática la obligación formal que tiene cualquier administración, empresa o autónomo con trabajadores a su cargo, y aunque aun no hay un régimen sancionador específico aunque se le espera, si que podría ser de aplicación a efectos de los trabajadores por cuenta ajena la LISOS, ya que si a pesar de que este derecho aun no tiene el reconocimiento de derecho fundamental si consideramos que el derecho a la desconexión digital cuanto menos está incardinado en el derecho a la salud del art. 43 CE en caso de algún incumplimiento la persona trabajadora podría recabar su tutela judicial en cualquier momento, además de suponer un incumplimiento de la LPRL, y podría ser considerada una infracción muy grave conforme a la LISOS (hablamos de hasta 225.018 euros en su grado máximo, por lo que la empresa podría ser sancionada por la Inspección de Trabajo. A este respecto quedarían afectados los art. 16.2 de la LPRL (integración de la prevención en la empresa y por extensión del deber de realizar una correcta vigilancia de los riesgos psicosociales y el art 8.11 LISOS que considera falta muy grave «los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores». Es decir que en función de la mera ausencia del protocolo o de las consecuencias ocasionadas por el no respecto de este derecho podrían desplegarse múltiples vías de reclamación. Lo cierto y verdad es que por el momento ya estamos viendo actuaciones y sanciones inspectoras de la Inspección de trabajo y Seguridad Social en las que se ha sancionado en ciertos casos con hasta 7.500 euros cuando se ha detectado por la inspección que ciertas empresas han remitido tareas a trabajadores en erte, o por llamar o enviar mensajes de whatsapp, sms o correos de forma reiterada a sus trabajadores fuera del horario laboral, o contactar con trabajadores con reducción de jornada por cuidado de un menor, todo ello, según la inspección siguiendo la normativa y los criterios del criterio técnico de la inspección nº104-2021 de abril de 2021, donde se hace hincapié en la prevención de los riesgos psicosociales, el estrés laboral, la conciliación laboral y familiar, entre otros. Otra consecuencia de no tener protocolo es que podría haber una inversión de la carga de la prueba en un proceso laboral en caso de que un trabajador alegase vulneración de ese derecho ante la inspección de trabajo o el Juzgado de lo social, por lo que tendría que ser la empresa la obligada a demostrar que no existe vulneración del derecho alegado.

¿Cómo se puede comprobar que se incumple este derecho del trabajador por parte del empresario?

Ya sabemos que la inspección de trabajo inicia sus actuaciones por 3 vías principales: Bien de oficio, a través de campañas específicas, o bien por denuncia previa. Debemos tener presente que la inspección tiene cada vez mas fácil controlar cómo las empresas y autónomos con trabajadores cumplen con estas obligaciones, ¿Cómo? Pues revisando el registro de la jornada laboral, pidiendo registros de las conexiones de los trabajadores que están teletrabajando, los registros de llamadas, o cuando hay una denuncia por los whatsapp o llamadas que puedan acreditar los trabajadores denunciantes. No olvidemos que un trabajador tiene la posibilidad de utilizar legamente conversaciones, chats y grabaciones realizadas con sus superiores en el ámbito de su labor para denuncias o demandas.

¿Qué ocurre si el empresario remite un email fuera de horario al trabajador?

Dado que el trabajador no tiene obligación de responder, si no lo hace, no tiene ninguna consecuencia. El problema vendría si el trabajador es obligado a responder.

¿Qué ocurre si es un trabajador el que incumple el protocolo y remite a un compañero o a la empresa una comunicación fuera del horario de trabajo?

No tiene mayor consecuencia, pues estamos hablando de un derecho, no de una obligación, por lo que simplemente el trabajador podría simplemente no tener respuesta, si su comunicación fue a otro compañero, hasta el siguiente periodo de trabajo efectivo.

¿Qué consideración tendría el tiempo que un trabajador dedicase a comunicaciones o a responder voluntariamente comunicaciones de la empresa o compañeros?

Pues sencillo, como horas extra, que deberán ser pagadas y cotizadas tal como nos indique el convenio colectivo.

¿Es obligatorio comunicar a los trabajadores este derecho?

Si, debemos de hacer lo necesario para que los trabajadores sepan de su existencia y contenido.

Lo ideal es entregar copia junto con el contrato de trabajo tal como hacemos con el protocolo contra el acoso laboral, el resto de políticas internas, etc.

¿Es obligatorio formar a los trabajadores en este derecho?

Si, la propia norma dice que es obligatorio realizar acciones de formación y sensibilización del personal sobre el uso de los medios tecnológicos y la necesidad de ejercer este derecho a la desconexión digital, incluyendo esto en las políticas de prevención de riesgos laborales. Se da por supuesto que las empresas podrán hacer uso de los créditos de formación continua FUNDAE para estos menesteres, y que serán los Servicios de prevención los que se ocupen principalmente de esta labor al ser los especialistas a través de sus técnicos del análisis de los riesgos psicosociales.

¿Cuál es el contenido del protocolo?

1- Una referencia normativa. 2- Ámbito de aplicación, es decir a que trabajadores afecta, si afecta a los directivos directamente o estos tendrán su propia regulación en el contrato de trabajo, etc. 3- Derechos reconocidos por la empresa respetando los mínimos legales, es decir relacionar específicamente cuando y porqué los trabajadores tienen derecho a no estar pendientes del teléfono o elementos electrónicos para temas laborales. 4- Medidas específicas que la empresa, en caso de existir, ha negociado con la representación legal de los trabajadores, que deben aplicarse para distintos supuestos, por ejemplo que no se pondrán reuniones en horas cercanas a la finalización de la jornada, que 5- Excepciones, por ejemplo, que si se podrá contactar con los trabajadores fuera de la jornada cuando existan situaciones de urgencia que puedan derivar en perjuicios graves para la empresa o terceros. 6- Normas de vigencia y seguimiento del protocolo, es decir cual será su validez temporal y que será necesario para su renovación o actualización. En este sentido indicar que si existe representación de los trabajadores

¿Qué debemos tener en cuenta a la hora de realizar un protocolo de desconexión digital?

Concretar medidas específicas de desconexión de forma específica y medible, hemos de analizar: Calendario laboral de empresa. Regulación de las festividades laborales: Duración y límites de la jornada laboral: Registro de jornada: Permisos laborales retribuidos: Derecho a vacaciones retribuidas: Disponibilidad horaria del trabajador fuera de la jornada de trabajo (hay trabajadores que por su puesto de trabajo tienen obligación de estar a disposición de la empresa en ciertas horas por lo que este aspecto deberá ser tenido en cuenta) Implantación del teletrabajo en la empresa. Como sabemos, en el régimen del trabajo a distancia y dentro de este, especialmente en el teletrabajo, existe un acuerdo de teletrabajo específico que debe incluir aspectos específicos sobre desconexión digital. Análisis de los riesgos psicosociales por nuestro servicio de prevención. Aquello que regule el convenio colectivo sobre este derecho.

¿Cuál es la vigencia del protocolo de la desconexión digital?

Es un documento vivo y por tanto deberá modificarse continuamente en tanto cambien las circunstancias de la relación laboral.

¿Hay excepciones?

La norma permite indicar aquellos supuestos en los que cuando se den “circunstancias de fuerza mayor” y que supongan un grave, inminente o evidente perjuicio empresarial, cuya urgencia temporal necesita indubitadamente de una respuesta inmediata, si se pueda “molestar” al trabajador. También el trabajador que tenga establecido un pacto de disponibilidad quedará obligado a estar disponible y localizable y a atender las llamadas u otras formas de comunicación con el empresario. Sin embargo, esta disponibilidad también queda limitada por el horario de guardias no presenciales establecido y la empresa no puede requerir la contestación fuera de este horario.

¿Es importante conocer qué es tiempo de trabajo efectivo?

Si a la luz de las más recientes sentencias no todo tiempo a priori fuera del tiempo de trabajo es descanso, y por tanto no es incumplimiento del derecho a la desconexión. Vamos a comentar algunas sentencias tanto anteriores como posteriores a la entrada en vigor: Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de julio de 1997 (AS/1997/3370, rec. 120/1997), en la que se manifiesta el grave perjuicio para los derechos de los trabajadores que supone la obligación de la empresa de “mantener una conexión ininterrumpida y en todo momento de los teléfonos móviles de la empresa y de todos sus clientes”. Tribunal Constitucional de 27 de octubre 2003 (recurso 192/2003), que indica que “toda concepción que considere el tiempo libre del trabajador como tiempo vinculado al interés productivo del empleado es inconstitucional, porque reduce a simple factor de producción a la persona del trabajador”. Sentencia del TS de 21 de septiembre de 2015 (rec. 259/2014), también arrojó luz a la regulación al declarar abusiva una cláusula específica por la que una empresa incluía en los contratos de trabajo que “las partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa en este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto”. El TS resuelve en este caso que no era de aplicación lo alegado por la empresa sobre aplicación del artículo 6.2 de la LOPD que dice «No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal (…) se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento (…)», pues interpretó entre otros motivos que los datos de sms o email no son datos necesarios en un contrato como es el de trabajo y que en todo caso debía haber un consentimiento expreso e inequívoco que en todo caso debemos entender que debe ser realizado en documento aparte y bajo mi punto de vista en fecha posterior a la de formalización del contrato. La sentencia del TSJ de Madrid, 4 de noviembre de 2020, (rec. 430/2020) por la que se resuelve que la realización de un curso formativo online de carácter obligatorio fuera del horario de trabajo tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no resulta de aplicación el derecho a la desconexión digital que interesa el trabajador, aun a pesar de que ese curso sea realizado de forma fraudulenta fuera del tiempo de trabajo como seria preceptivo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Social) también de Madrid y de fecha 9 de junio de 2021 (rec. 318/2021) añade aspectos altamente interesantes que concretan el derecho laboral, como pj que «el derecho del trabajador a la desconexión digital no es incompatible con que la empresa pueda imponer la realización de actividades laborales fuera del horario ordinario”.